借款订立协议违反相关法律 违约后取得抵押物行为无效
案情回放
因经济纠纷
虾塘被占用
2007年9月，某村民委员会联合社及其属下经济合作社、全体村民（甲方）与赵某、刘某（乙方）签订《发包海滩涂养殖合同》，甲方将总面积114亩虾塘发包给乙方承包经营，承包期限从2008年1月1日起至2031年12月31日止共23年，承包费每年每亩120元。2008年1月1日，赵某与刘某签订《股权转让合同书》，刘某自愿将自己的全部股权转让给赵某独资经营至原合同承包期满，赵某按每亩每年100元支付转让费给刘某，发包方承包费由赵某负责缴交。
2013年7月、2014年1月，赵某向张某出具《借据》，借据载明的借款金额分别为54万元和32万元，并且均载明“……如果到期不还清全部借款，则赵某、刘某与某村委会所签订的沙滩养殖（共114亩）合同使用权及附属设施归张某所用”。借款后，赵某主张偿还13万元给张某，另外，由张某收取赵某转租虾塘应得的租金265000元作为赵某的还款。张某认为两笔款均是偿还赵某之前欠其的其他款项，并不是偿还借款。后张某主张赵某没有在约定的期限内偿还借款而占有使用涉案的虾塘，并于2017年3月与李某签订《租赁虾塘合同》，将涉讼虾塘转包给李某经营水产养殖。赵某以张某、李某侵占其虾塘为由向原审法院提起诉讼，请求张某、李某返还虾塘，并支付占用费。
一审审理期间，原发包方表示同意赵某将涉案虾塘转让给张某承包经营。
一审判决
虾塘未能返还
原告提起上诉
一审法院经审理认为，赵某、刘某与发包方签订《发包海滩涂养殖合同》有效，刘某退出承包经营，赵某独自承包经营虾塘。赵某向张某借款86万元时约定，如果到期不还，赵某与发包方签订的沙滩养殖合同使用权及附属设施归张某所用。借款到期后，赵某未能还清借款，其将虾塘交给张某使用，应认定赵某将涉案沙滩（虾塘）转让给张某，原发包方对该转让行为并无异议，因此，赵某将涉案虾塘转让给张某经营的行为及张某转包虾塘给李某的行为符合法律规定，赵某主张张某、李某侵犯其虾塘承包经营权，应予返还虾塘的理据不足，一审法院据此驳回赵某的诉讼请求。
赵某不服一审判决，提起上诉。
二审判决
借款约定违法，虾塘返还原告
阳江市中级法院二审判决认为：赵某向张某借款时出具给张某的借据中约定：“如果到期不还清全部借款，则赵某、刘某与某村民委员会所签订的沙滩养殖（共114亩）合同使用权及附属设施归张某所用”，实质上是赵某以其虾塘的承包经营权及附属设施作抵押担保向张某借款，并预先约定到期未能清偿责任则转移用以抵押的财产。双方该约定违反《中华人民共和国物权法》第一百八十六条和《中华人民共和国担保法》第四十条有关抵押禁止的规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，应认定该条款为无效条款。由于双方该约定无效，张某应将虾塘及附属设施返还给赵某。由于张某未合法取得涉案虾塘的承包经营权，其无权处分该虾塘，李某占有使用涉案虾塘同样没有合法依据，应将涉案虾塘返还给张某，并由张某返还给赵某。张某没有合法依据占用虾塘，应支付占用期间的租金给赵某，二审据此改判：张某和李某返还虾塘及附属设施给赵某，并支付占用期间的占用费。
法官说法
订立协议，不能违反相关法律
本案一、二审分歧在于对双方借款时约定的“如果到期不还清全部借款，则赵某、刘某与某村委会所签订的沙滩养殖（共114亩）合同使用权及附属设施归张某所用”的属性及效力的认定不同，一审认为该条款属双方合意转让虾塘行为，原发包方表示同意，应认定转让行为有效；二审则认为该条约定属抵押权的流质契约，违反物权法第一百八十六条和担保法第四十条的禁止性规定，应确认该条约定无效。
所谓流质契约，是指抵押权设立时至债务履行期届满前，抵押权人和抵押人约定在主债务清偿期满债权人未受清偿时，抵押人将其抵押财产的所有权转移为债权人的约定。流质契约是转移抵押物所有权的预先约定，又称绝押合同、抵押物代偿条款。本案中，赵某因需资金向张某借款，借款时约定，债务人如到期未能清偿债务，则将其承包虾塘使用权及附属设施归出借人使用，实质是赵某用其取得的用益物权作为向张某借款的抵押担保，并预先约定债权到期未受清偿时转移抵押物所有权，符合流质契约的特征，应认定该约定属抵押权的流质契约。
由于流质契约有可能是债权人乘债务人急需资金周转而乘人之危，以抵押人价值较高的抵押物担保小额债权，与债务人形成流质契约，损害抵押人的利益；也有可能抵押物价值在债权到期时变小，损害债权人利益；而且抵押权未经折价或者变价预先约定将抵押物转移于抵押权人所有，违背抵押物权的价值权属性，抵押物价值处于不变化中，如未经折价处理抵押物，而是在债权到期时由抵押权人直接取得抵押物，有可能导致双方利益失衡。因此，我国法律对抵押权的流质契约采取禁止主义，如《担保法》第四十条明确规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有” ，《物权法》第一百八十六条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”具体到本案，赵某与发包方签订海滩养殖合同后进行投资并建成虾塘进行水产养殖，而其向张某借款时虽约定债务到期未能清偿则虾塘的使用权及附属设施归张某所用，但双方未对该虾塘余下承包期限及附属设施价值进行评估，在设定抵押时承包经营权及附属设施的价值未能确定，抵押物价值与债权金额是否相当无法确定，该协议存在可能损害债务人利益情况，也有可能因抵押物价值不足而损害债权人利益。而赵某在本案审理时亦提出以其虾塘经营权及附属设施抵偿，显失公平。由于赵某与张某预先约定债权未受清偿时转移用以抵押的财产，该约定属抵押权的流质契约，违反上述规定，应认定无效。
法官提醒
抵押权的流质契约属无效行为
当事人为更好保护自己的权益，在订立协议时要注意区分抵押财产的折价与流质契约。《担保法》第五十三条规定“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿，协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。” 根据上述规定，债权人在债务未受清偿时，可以通过抵押财产的折价取得抵押财产的所有权。抵押财产折价取得是在债务到期后双方协商处理抵押财产行为；而流质契约则是双方在债务形成时即债权到期前事先约定转移抵押财产。抵押财产折价是双方在债务到期后就抵押财产的处理重新达成一致意见，是抵押财产的变价受偿，不属《担保法》第四十条和《物权法》第一百八十六条规定的抵押禁止的情形，并且符合《担保法》第五十三条的规定，在不损害第三人利益，应属有效协议。如果同一财产存在多个抵押权，债权人与抵押人协议由债权人以明显低价取得抵押财产，损害顺位在后的担保物权人或其他债权人的利益，后顺位的担保物权人或其他债权人可依据《合同法》第七十四条、第七十五条的规定行使撤销权。抵押权的流质契约为我国法律明确禁止，属无效行为。
本报记者/邹军航
通讯员/何桂霞
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