违法约定试用期 用人单位应担责

案例：

刘某于2016年9月5日入职韶关某幼儿园担任教师职务，双方签订了书面劳动合同，合同期限为一年，约定试用期三个月，月工资1600元，试用期满后月工资1800元。2018年1月24日，双方协商解除劳动关系，刘某离职。3月5日，刘某申请劳动仲裁，主张幼儿园违法约定试用期赔偿金1800元。劳动仲裁委驳回了刘某的请求。刘某不服，诉至浈江区法院。浈江法院支持了刘某的请求。幼儿园不服，上诉至韶关市中级法院。2018年10月9日，韶关中院判决，驳回幼儿园上诉，维持原判。

评析：

试用期是指用人单位对新招收劳动者的思想品德、劳动态度、实际工作能力、身体情况等进行进一步考察的时间期限。在劳动合同中约定试用期，一方面可以维护用人单位的利益，为每个工作岗位找到合适的劳动者，试用期就是供用人单位考察劳动者是否适合其工作岗位的一项制度，避免用人单位遭受不必要的损失；另一方面可以维护新招收劳动者的利益，让其有时间考察了解用人单位的工作内容、劳动条件等是否符合劳动合同约定和法律法规规定。然而，实务中却往往有一些用人单位滥用试用期侵犯劳动者合法权益，这是法律所不允许的。

首先，试用期并非必须要约定的内容。《劳动合同法》第17条第2款规定，“劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。”这里说的是“可以”约定，而非“应当”约定。在法理中，“可以”表示“许可”的意思，是授权性规范，其特点是法律赋予劳动关系双方约定试用期的权利，约定与否则由双方协商确定，一般表现为用人单位提出是否约定试用期，劳动者接受。

其次，试用期不得超过法定上限。《劳动合同法》第19条第1款规定，“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。”

再次，违法约定试用期需承担法律责任。《劳动合同法》第83条规定，“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。”

本案中，刘某入职时，幼儿园与其签订的劳动合同期限为一年，约定试用期为三个月，超过了法定上限一个月且已经实际履行，根据前述规定，幼儿园应当按刘某试用期满的月工资标准向其支付赔偿金。

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