代孕，在中国的法律风险几何知名女星被曝“借腹生子”又欲弃养，风波背后是国内法律空白与海外灰色产业链
羊城晚报记者董柳
这两天，艺人郑爽深陷“代孕弃养”传闻，使代孕话题再次引发公众广泛关注。在少数国家及地区，商业代孕形成灰色产业链。记者检索中国裁判文书网发现，我国一些居民选择赴海外找人代孕。
代孕有哪些风险？到国外代孕一旦被揭穿，身处国内的父母要不要被追究法律责任？到国外找人代孕后又弃养，将面临何种法律后果？记者进行了采访。
到境外找人代孕有一定市场
“在我国现行法律体系下，代孕原则上是被禁止的。因此，我国公民为实现代孕的目的往往赴国外代孕以达到规避我国禁止性法律规定的目的。依据最高人民法院发布的相关司法解释，当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法的效力。”对非法代孕有系统研究的中央财经大学法学院副教授朱晓峰昨日告诉记者。
记者检索中国裁判文书网发现，我国一些公民为了代孕走出“国门”。广州法院近期就判决了这样一宗案件——
今年36岁的陈嫣未婚，但渴望拥有自己的宝宝。2019年1月，她经朋友介绍与某泰海外医疗旅游集团有限公司（以下简称“某泰公司”）在广州签订《泰国海外医疗翻译服务协议书》，某泰公司承诺提供泰国最优秀的医院和医生资源，为她做试管婴儿和整体代孕服务。陈嫣还要求代孕公司提供的精子符合以下条件：亚洲男性、外观帅气、身高不低于175cm、身材不胖、聪明、高学历、身体健康，且明确要求胎儿性别为男。
2019年2月，某泰公司安排陈嫣到泰国做取卵手术，成功取到四个正常发育的卵泡。陈嫣回国三个月后，某泰公司告知陈嫣受精卵代孕移植代孕母体失败。陈嫣表示很难接受，因退费问题协商未果，陈嫣于2019年8月将某泰公司告上法庭，要求对方返还38万余元。
广州市南沙区法院审理认为，《人类辅助生殖技术办法》第3条规定，“人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行，以医疗为目的，并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术”。某泰公司的上述合同行为是以合法形式掩盖非法目的的合同，违背了公序良俗、损害了社会公共利益，应认定为无效。
法院认为，某泰公司提供海外代孕的中介服务，对涉案合同无效存在重大过错，而陈嫣明知代孕违背我国法律和公序良俗，仍签订涉案合同并接受相关服务，同样存在过错。最终，法院酌定某泰公司在扣除为陈嫣提供相关服务的成本费用后，向陈嫣返还16万元，驳回陈嫣其他诉求。
“‘不发生适用外国法的效力’的意思是，当事人为了规避我国的强制性或者禁止性法律规定而故意到国外去做某事，还是要按照我国相应的法律规范来调整，不能适用国外的法律来处理该问题。”朱晓峰说。
“借腹生子”存在法律、伦理风险
“目前，我国直接规范代孕行为的制定法是没有的，现存规范主要是原卫生部发布的部门规章，效力等级较低。这些规范禁止代孕主要是考虑到代孕侵犯人格尊严，违反公序良俗。特别是民法典实施后，代孕在现行法律实践中的正当性和合法性解释空间基本上没有了。”朱晓峰表示，代孕存在法律风险、伦理风险。
“代孕的法律风险主要表现为两个方面。”他介绍，一方面是代孕行为之前的行为，这里面涉及各方当事人签订的各种协议，可能因涉及违反公序良俗、违反法律的强制性规定而无效。另一方面，在代孕子女出生后，如何确定代孕子女法律意义上的父母，特别是在抚养权发生纠纷时，依据什么标准来确定未成年子女最大利益的实现，是考量法律实践的重大难题。
朱晓峰表示，代孕涉及的重要伦理风险主要有三个：一是人的主体性问题，代孕涉及对代孕母亲身体的支配和利用问题，这可能会涉及对人本身的物化和对人的尊严的侵害。二是基本的人伦关系可能受到影响，实践中出现的如母亲为女儿代孕等现象，会对既有伦理道德关系产生冲击。三是可能对代孕子女本身的伦理认知产生不利影响，由于代孕会使未成年子女的社会关系复杂化，并且代孕场合、代孕父母的选择会使代孕子女在出生前即被设计和安排，在破坏自然人生育的自然性的同时也影响未成年人的生命自主性。
对话专家
我国在代孕领域尚存立法空白
羊城晚报：到国外代孕孩子被揭穿，身处国内的父母要不要被追究法律责任？
朱晓峰：我国现行法律体系下禁止代孕的规范性法律文件主要是原卫生部发布的《人类辅助生殖技术管理办法》《人类辅助生育技术规范》等效力较低的部门规章，并且这些规范性法律文件主要是调整卫生部门下属的医疗机构、科研院所等单位及其医疗工作人员的行为，并未规定普通公民违反禁止代孕规则后的法律责任。2015年底提起修订的《中华人民共和国人口与计划生育法（草案）》中明确规定了“禁止以任何形式实施代孕”，但在正式通过的《中华人民共和国人口与计划生育法》中却删除了这一规定。因此，我国现行法律体系实质上并没有关于普通公民违反代孕禁止性规则应承担具体何种法律责任的法律，这意味着现行法在这一领域存在立法空白。因此，即使有些社会公众人物到美国代孕孩子被揭穿，其在国内也很难被追究法律责任。
羊城晚报：国外对代孕持何种态度？
朱晓峰：由于代孕涉及对孕母、孩子以及社会整体利益的影响，涉及普通民众的一般情感、伦理道德的判断等，因此各国对这个问题并未形成统一看法。尽管很多国家对代孕持严厉禁止的立场，但也有国家在法律上并不禁止代孕，这就为国内想代孕的人提供了空间。
羊城晚报：到国外找人代孕后弃养，将面临何种法律后果？
朱晓峰：找人代孕后弃养的，在不同国家有不同的法律后果。在我国现行法律体系下，司法实践中法院普遍认为代孕被禁止，但对代孕所生的孩子，依然应依据民法典、未成年人保护法等确立的未成年人最大利益原则来确定其法律意义上的父母、监护人等，以保障无辜的未成年人的人格尊严、人格自由发展。
至于委托人应承担何种法律后果，取决于代孕后在哪一阶段弃养。若在孩子尚未出生时即弃养，那么委托人与代孕者之间签订的代孕协议因违反公序良俗而无效，对此导致一方损害发生的，有过错的一方应依据民法典第157条予对方以赔偿。
若在孩子出生后弃养，其与孕母之间的法律关系依然依据民法典第157条解决，另外，与孩子之间的法律关系需要依据涉外民事关系法律适用法第25条确定准据法以判断其是否与孩子之间存在父母子女关系；若存在父母子女关系而弃养的，可能需要依据刑法第261条规定的遗弃罪承担责任，并且其与孩子之间的父母子女关系并不因弃养而当然消灭，其依然应当依据民法典的规定承担抚养义务。
海外灰产
近年来中国“代孕”客户明显增多
一条海外灰色产业链，在2021开年，伴随着一个流量艺人的风波，引爆关注。
此前，有媒体起底海外商业代孕时指出，境外辅助生殖中介早已在中国一些城市出现。国内大多数海外代孕中介是从留学、月子服务等业务延展而来，以“医疗咨询公司”或“健康咨询公司”为名开展业务。
在美国，联邦政府层面没有制定和代孕相关的法律。代孕合法与否，由各州政府和州法庭自行决定。目前，除了首都华盛顿特区、纽约州、新泽西州、密歇根州禁止外，代孕在其他州都被认定为合法或无明确法律规定。加州、内华达州、伊利诺伊州等州，成了代孕机构集中的“重镇”。
美国生殖医学协会曾做过统计，2012年，全美共有1898名婴儿通过代孕出生。这些年，代孕机构明显感觉到，中国客户的数量在增多。2016年，俄勒冈生殖医学中心共接待了130个中国家庭；加州一家代孕机构称，其47%的客户来自中国大陆。
据知情人士介绍，在一次成功的前提下，代孕的总花费约为12万-15万美元。代母所获报酬按时间节点发放，到手费用约为4万美元。委托人需要提前在律师管理的信托账户内存放一笔约3万美元的费用，用于代母的误工费、营养费、律师费等。
事件回放
●此事迅速引爆网络。19日，郑爽在微博上回应称：“这是我非常伤心和私密的事情，本不愿意在大家面前多说……在中国国土之上我没有违背国家的指示，在境外我也更是尊重一切的法律法规。”全文并未正面回应“代孕弃养”一事。
●1月18日，郑爽前男友张恒网上公开发布了一篇长文，自曝两大关键信息：一是他正独立抚养两个孩子，二是孩子在美国没有户籍导致至今滞留在美难回国。一连串爆料接踵而至：郑爽疑似曾与张恒在海外有过一段婚姻，两个孩子经代孕出生。
●随后，一段事件相关录音在网络上被曝光。录音中，一中年男子说：“谁也养不起，就是跟医院说一下，就弃养了呗”，年轻女子表示“七个月，打都打不掉……我都烦死了”。
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